Esteban Szmulewicz, abogado experto en descentralización: “La descentralización es un proceso que empieza con la Constitución, pero que no termina ahí”

Una demanda por mayor descentralización se viene dando en Chile desde hace bastantes años. Por lo mismo no es extraño que sea uno de los puntos centrales de la propuesta de nueva Constitución elaborada por la Convención Constitucional.

Ahora bien, vale la pena analizar si esta propuesta aborda de una manera suficiente lo solicitado por la ciudadanía, si realmente es un sistema que puede generar desarrollo en las distintas zonas y regiones del país, y cuáles pueden ser los beneficios y desventajas de lo planteado.

Así, en Actualidad Jurídica conversamos con Esteban Szmulewicz, abogado, candidato a PhD en Leiden Las School, Master en Ciencia Política (UAB) y Comparative Politics (LSE), académico de la Universidad Católica del Norte e investigador del Centro de Estudios del Desarrollo.

La Convención Constitucional en la propuesta de nueva Constitución postula, entre otras cosas que Chile es un Estado Regional, plurinacional e intercultural, conformado por el Estado central y entidades territoriales autónomas, las que contarán con autonomía política, administrativa y financiera, ¿qué implica este concepto y cuáles son los principales cambios con la constitución actual, si es que se aprobara esta propuesta?

El Estado regional que se propone significa una transformación muy profunda con relación al histórico centralismo en nuestro país, que en las últimas décadas se ha revelado como insuficiente desde el punto de vista de la participación democrática de la ciudadanía y también desde el punto de vista del desarrollo territorial. El Estado no estaba generando suficientes motores de desarrollo en los territorios y estaba tendiendo una concentración económica muy fuerte en el centro, y fuertes desigualdades territoriales en la calidad de los bienes y servicios públicos.

Para superar estos desafíos la nueva Constitución propone una fórmula de “Estado regional”, conformado por “entidades territoriales” con autonomía política, administrativa y financiera. Las “entidades territoriales” son las regiones autónomas, comunas autónomas y las autonomías territoriales indígenas, y por otro lado se reconoce a los territorios especiales.

Todas estas entidades tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, con competencias para gobernarse en atención al interés general de la República, de acuerdo a la Constitución y la ley. La triple autonomía de las entidades territoriales se enmarca en el territorio único e indivisible de Chile y no puede atentar contra “el carácter único e indivisible del Estado de Chile, ni permitirá la secesión territorial”.

En cuanto a autonomía política, las regiones autónomas contarán con Gobiernos Regionales (GR), compuestos por Gobernadores y Asambleas Regionales elegidas directamente. Estas regiones elaboran sus Estatutos, que luego deben ser aprobados por el poder legislativo en tanto “leyes de acuerdo regional”. Los GR tendrán competencias normativas y en materia de políticas públicas, y podrán solicitar la transferencia de la “potestad legislativa”, con ciertos límites  que establece el artículo 276.

En cuanto a autonomía administrativa, se establecen las bases para una transferencia de servicios públicos desde el centro a las regiones y municipalidades. La competencia residual será siempre del Estado central, sin perjuicio del principio de radicación preferente de competencias en el nivel local y regional, conocido como subsidiariedad territorial, y del principio de no tutela.

En cuanto autonomía financiera, se introducen varios principios en materia de equidad territorial, pero aún falta ver el desarrollo legislativo. En Chile solo el 14,5% del gasto público es ejecutado por gobiernos subnacionales cuando el promedio OCDE es de casi el 30%, y lo propio ocurre a nivel de la recaudación fiscal. Por eso, se valora positivamente el reconocimiento del principio constitucional de aumento progresivo del porcentaje de recursos públicos de decisión propia de los gobiernos regionales y locales. Luego, las entidades territoriales sólo podrán establecer tasas y contribuciones conforme a la ley. Finalmente, valoro la posibilidad de crear empresas públicas regionales y municipales, en cualquier caso previa autorización por ley de acuerdo regional.

En materia de autonomías territoriales indígenas (ATI), los alcances de su autogobierno y libre determinación serán fijados por la ley, la que establecerá las competencias exclusivas de las y aquellas que sean compartidas con otras entidades territoriales, de conformidad con la Constitución (artículo 235). La frase final de dicho artículo, en cuanto a que “deberán tener las competencias y el financiamiento necesario para el adecuado ejercicio del derecho de libre determinación de los pueblos y naciones indígenas”, debe entenderse en el marco de las competencias establecidas para el conjunto de la organización del Estado por la Constitución y las leyes, así como también con el sistema de fuentes del derecho, en donde la ley emanada del poder legislativo nacional tiene preeminencia. En caso de posible inobservancia de la normas constitucionales de los estatutos de los ATI, será la Corte Constitucional la encargada de hacer velar el principio de supremacía constitucional. Ahora bien, como contrapartida, cabe considerar que la incorporación de los escaños reservados en las instituciones representativas y deliberativas del nivel nacional (Congreso de Diputadas y Diputados y Cámara de las Regiones) tenderá a generar un incentivo a la integración de los pueblos indígenas al sistema político nacional, ya que se sentarán a la mesa de toma de decisiones de carácter nacional, lo que morigera las eventuales tendencias centrífugas. Lo anterior es más claro aún dado que la regulación de las ATI es más general, abierta y condicionada por la ley que en el caso de las demás autonomías territoriales, cuyas autoridades, competencias y atribuciones quedan más delimitadas en la Constitución.

En definitiva, en cuanto al alcance de las autonomías, éstas se encuentran condicionadas por la Constitución y las leyes. Los estatutos regionales tienen un ámbito específico y la potestad reglamentaria regional está presente, pero no la legislativa. El desarrollo legislativo, que deberá ser gradual, responsable y adecuado a las distintas capacidades territoriales, será clave para determinar la concreta forma del Estado regional.

Algunas de las críticas que se han hecho a esta propuesta es que podría generar una pluralidad de legislaciones distintas, ¿cuál es la real probabilidad de que se produzca esto?

No, ya que ni las entidades territoriales ni los territorios especiales cuentan con potestad legislativa, por lo que no pueden generar legislaciones distintas. La ley emana exclusivamente del poder legislativo, compuesto por el Congreso de las Diputadas y Diputados, y la Cámara de las Regiones.

El único caso potencial es la posibilidad de que una Asamblea Regional solicite al poder legislativo, primero vía la Cámara de las Regiones, la “delegación” de potestades legislativas (artículos 226 d), en relación con el artículo 76), pero estas normas requerirán reformas y clarificaciones. Por un lado, hablan de “materias de interés regional”, pero no queda claro qué significa aquello. Por otro lado, no quedan claras las restricciones de esta delegación de la potestad legislativa. Por ejemplo, ¿podría efectuarse en materia de desarrollo de derechos fundamentales? Yo creo que no, ya que esa es una materia típicamente reservada al poder legislativo nacional. En consecuencia, es una materia que requerirá reformas y se prevé compleja de implementar.

En el caso de aprobarse esta nueva Constitución, ¿cuál será el rol del Estado central en la implementación de esta descentralización?

En el caso del legislativo, creo que deberá tener un rol unificador e integrador, particularmente en el caso de la Cámara de las Regiones, que interviene en las leyes de acuerdo regional, incluyendo la implementación de los derechos sociales, materias tributarias, la ley de presupuestos, entre otras con gran impacto en la implementación del Estado social en todo el territorio nacional, además de la configuración concreta de las entidades territoriales, la aprobación de los estatutos de cada una de las entidades territoriales, las bases para la transferencia de competencias a los gobiernos subnacionales, entre otras materias.

Luego, en cuanto al poder ejecutivo, llama la atención la insuficiente mención a la administración territorialmente desconcentrada del Estado, y sobre todo a la representación presidencial y de gobierno que, dado el necesario tránsito gradual a la implementación del Estado regional, deberá continuar prestando servicios públicos por un significativo período, hasta que se produzcan eventualmente transferencias de competencias en estos ámbitos. Sin embargo, una garantía importante en este sentido está establecida en el artículo 189.2, en cuanto a que “El Estado asegura a todas las personas la equidad horizontal en el acceso a los bienes y servicios públicos, al empleo y a todas las prestaciones estatales, sin perjuicio del lugar que habiten en el territorio”.

Finalmente, en cuanto a la función jurisdiccional, creo que será particularmente importante observar el funcionamiento y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Este órgano tendrá la competencia para “conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de uno o más preceptos de estatutos regionales, de autonomías territoriales indígenas y de cualquier otra entidad territorial”, a requerimiento del Presidente de la República, o un tercio de los integrantes de la Cámara de las Regiones (artículo 381 c). Además, podrá “resolver los conflictos de competencia o de atribuciones que se susciten entre órganos del Estado, entre las entidades territoriales, o entre estas con cualquier otro órgano del Estado, a solicitud de cualquiera de los antes mencionados” (artículo 381 g).

Otro de los cambios importantes que tiene esta propuesta constitucional tiene que ver con la eliminación del Senado, y la creación de una Cámara de las Regiones, ¿qué diferencias tiene esto? Porque se dice que actualmente los senadores sí representan a las regiones.

La descentralización es un proceso, que empieza con la Constitución pero que no termina ahí. Por lo tanto, se van a necesitar numerosas leyes para consolidar el proceso. No hay forma de que las regiones tengan un input significativo en estas leyes sin una Cámara que tenga un principio de representación igualitario de los territorios, independiente del tamaño y de la población.

Por eso, en la propuesta el poder legislativo se compone del Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones. A pesar de las diferencias entre el Senado actual y la Cámara de las Regiones, me parece que estamos ante un sistema bicameral que cumple los estándares que la Comisión de Venecia indicó en su informe sobre el proceso constituyente en Chile. Como ha señalado Arend Lijphart (2012, 200), todas las “segundas cámaras” ejercen algún tipo de influencia y poder, aunque sea un bicameralismo asimétrico, ya que de todas maneras implica algún grado de separación interna de poderes en la estructura del legislativo, y además es un órgano que contrapesa en alguna medida al poder ejecutivo y debe ser considerado por éste.

¿Cuáles son las atribuciones que tendrá esta Cámara de las Regiones? ¿Es suficiente con eso? ¿Se debería mejorar la nueva Constitución en ese sentido para entregar mayores atribuciones a esta nueva Cámara?

La Cámara de las Regiones participa de la tramitación de las leyes de acuerdo regional, el nombramiento de ciertas altas autoridades del Estado, resuelve las acusaciones constitucionales entabladas por el Congreso, y ejerce otras atribuciones que la Constitución precisa.

Ni el Congreso de las Diputados y Diputados, ni la Cámara de las Regiones pueden imponerse sobre el otro en la tramitación de las denominadas “leyes de acuerdo regional”, que incluyen las reformas constitucionales, los estados de excepción constitucionales, la ley de presupuestos, la normativa de los sistemas de justicia, del poder legislativo, de las entidades territoriales y de los órganos autónomos constitucionales, materias tributarias, la implementación del derecho a la salud, a la educación y a la vivienda; entre otras. Además, tanto el Congreso como la Cámara participan en la aprobación de los tratados internacionales y el nombramiento de autoridades.

También cabe tener presente que la Corte Constitucional resolverá conflictos de competencia en materia de leyes de acuerdo regional y también en otras materias entre el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones, o entre éstas instituciones y el Presidente de la República, por lo que el adecuado contrapeso y balance de poderes también será una materia que la Corte Constitucional se encargará de hacer valer.

Finalmente, el tema de la descentralización ha sido un elemento clave en lo político desde hace muchos años, y especialmente tras el estallido social, ¿crees que con esta propuesta nos acercamos realmente a una descentralización?

Mirada en forma sistémica, me parece que la propuesta formula un significativo avance en la autoridad regional en Chile, considerando su historia y cultura. El Estado regional es una apertura a procesos que se van a implementar en los próximos años a través de leyes, políticas públicas e incluso cambios en la cultura política. El modelo de Estado Regional existe en otras latitudes, por ejemplo en Italia, España, Sudáfrica, o el Reino Unido.

Los arreglos de gobierno multinivel, como el Estado regional propuesto, pueden profundizar la democracia constitucional, en la medida que ofrecen una forma de distribución y limitación del poder, y en cuanto permiten profundizar la responsabilidad y rendición de cuentas (accountability) de las instituciones. Sin embargo, también pueden atentar con la igualdad ante la ley y complejizar la gobernabilidad y la coherencia de las políticas públicas. Para que constitucionalismo y gobierno multinivel se complementen, hay que vehicular adecuados canales de coordinación y cooperación entre los distintos niveles, así como asegurar ámbitos de intervención del interés general y el bien común, por sobre los particularismos, y también el control jurídico del respeto al estado de derecho. Así las cosas, la propuesta de nueva Constitución presenta oportunidades, pero también desafíos.

En materia de oportunidades, la forma de Estado propuesta presenta importantes virtudes como permitir a las autonomías territoriales hacerse cargo de su propio desarrollo a través de la elaboración, implementación y financiamiento de un importante conjunto de políticas públicas y contar con autoridades elegidas y responsables de forma directa, acercando el gobierno a la ciudadanía, además de la incorporación de principios constitucionales en materia de descentralización.

Luego, no obstante el énfasis de la propuesta constitucional en los conceptos de “autonomía”, “derechos”, “no tutela” y otros en similar línea, sería erróneo interpretar estos conceptos en una mirada individualista o aislacionista. Me parece que hay principios, instituciones y mecanismos que permitirán una cierta coordinación institucional y de las políticas públicas.

Adicionalmente, la experiencia comparada ha demostrado que es muy importante para la equidad territorial el fortalecimiento de instrumentos de convergencia o compensación territorial, lo que se aborda en la propuesta con varias medidas, por ejemplo los principios de solidaridad y equidad territorial en una serie de normas (sobre todo los artículos 189.1, 195.2, 212.2).

Además, la elección conjunta de la Cámara de las Regiones con las autoridades subnacionales podría alinear las fuerzas políticas del nivel subnacional con los representantes de la Cámara de las Regiones y, en esa medida, vehicular mejor los intereses y demandas regionales hacia el circuito de toma de decisiones nacional en el poder legislativo. Si esto se da así, se avanzará de manera más ordenada y coherente en la implementación del Estado regional, que requerirá de numerosas, graduales y responsables leyes de implementación.

En materia de los desafíos, a mi juicio hay cuatro fundamentales. Primero, los riesgos de una institucionalidad excesivamente fragmentada y descoordinada. Estos riesgos se abordan a través de un conjunto de principios y mecanismos de coordinación y cooperación interterritorial, particularmente el Consejo de Gobernaciones y Consejo de Alcaldes. Además, la concreción y desarrollo de los preceptos constitucional corresponde siempre al legislador. Esto incluye a los estatutos regionales y de las autonomías territoriales indígenas, que también pueden ser controlados en su constitucionalidad ante la Corte Constitucional.

Un importante problema para la real implementación de la coordinación multinivel es la fragmentación del sistema de partidos políticos y su omisión en la propuesta de nueva Constitución. Sin embargo, a mi juicio no se trata de instituciones separadas e independientes entre sí, que sean resultado de procesos de toma de decisiones segmentados y localizados, como podría ser un modelo puramente centrífugo, sino más bien de uno que combina “autonomía” con coordinación y cooperación interterritorial e interinstitucional. En cualquier caso, la manera en que se concretice esta coordinación multinivel dependerá de la ley (art. 188.1) y también de la generación de una nueva cultura política distinta a la verticalidad y jerarquía a la que estamos acostumbrados.

Segundo, los desafíos de la descentralización financiera, sobre todo en el contexto de un país con enormes desigualdades territoriales. En cuanto al endeudamiento regional, es una posibilidad acotada y condicionada por una serie de límites muy significativos, sobre todo “mecanismos que garanticen que la deuda sea íntegra y debidamente servida por el deudor, restricciones en períodos electorales y que lo recursos no sea destinados a remuneraciones ni a gasto corriente”. También me parece que la posibilidad de impuestos regionales quedó acotada y supeditada a la ley, ya que “las entidades territoriales sólo podrán establecer tasas y contribuciones dentro de su territorio conforme a una ley marco que establecerá el hecho gravado”, art. 185.4.

Tercero, los riesgos de que la descentralización dificulte la construcción de un Estado social de derecho y la prestación igualitaria de derechos sociales en el territorio. Aquí será clave el rol unificador del poder legislativo, y particularmente el funcionamiento de la Cámara de las Regiones, que interviene en las leyes de acuerdo regional, incluyendo la implementación de los derechos sociales, materias tributarias, la ley de presupuestos, entre otras con gran impacto en la implementación del Estado social. En este punto valen nuestros comentarios a la necesidad de un mejor reconocimiento y articulación con la administración territorialmente desconcentrada del Estado, dado el necesario tránsito gradual a la implementación del Estado regional, deberá continuar prestando servicios públicos por un período. Además de la centralidad de la garantía establecida en el artículo 189.2, de igualdad en las prestaciones estatales, con independencia del lugar de residencia de las personas.

Finalmente, aunque no menos importante, me parece que en el contexto de crisis de las instituciones representativas (partidos políticos, elecciones y cuerpos deliberativos y representativos) en que nos encontramos, ello puede generar presiones para el recurso a instituciones de democracia semi-directa que, en manos de caudillismos regionales, podrían generar una situación de mayor ingobernabilidad. Estos mecanismos de democracia semi-directa aparecen particularmente robustecidos a nivel de las autonomías territorial, a partir del artículo 155 que mandata a los Estatutos regionales a establecer estos mecanismos, incluso habla de “democracia directa”. Como señalaran Satori y Bobbio a fines del siglo pasado, estos mecanismos no son dañinos per se, pero deben diseñarse de manera cuidadosa para que su funcionamiento sea complementario a las instituciones representativas, partidos políticos, elecciones y parlamentos. Por ello, me parece grave la omisión de los partidos políticos en la propuesta de nueva Constitución y el reconocimiento de su carácter indispensable e insustituible para la democracia. Me parece que es algo que se debiera reformar, en caso de aprobarse la nueva Constitución. Además, como una materia a perfeccionar, será importante que en las leyes de desarrollo constitucional los sistemas electorales tiendan a morigerar el número de partidos con representación parlamentaria, de manera de reducir la complejidad y fragmentación que actualmente se observa en el sistema de partidos, tales como el establecimiento de un umbral de votación mínimo, la prohibición de pactos y/o subpactos. A su vez, el diseño de las reglas sobre funcionamiento del Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones que incentiven la cooperación entre las distintas fuerzas políticas, de manera de acentuar el carácter deliberativo de las instituciones, y la formación de coaliciones estables, que den gobernabilidad al sistema en su conjunto.

Estas valoraciones implican que deberá haber también un cambio de paradigma. Lo anterior implica una “lealtad constitucional” de parte de todos los actores del sistema, de manera que cada sujeto territorial ejercite sus competencias teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones podrían ocasionar en los demás niveles de gobierno, de manera tal de colaborar para el mantenimiento y fortalecimiento del ordenamiento general. Esta consideración no es para desalentar el proceso, sino más bien para tenerla muy presente a fin de que realmente se materialice de buena manera el Estado regional y, por tanto, se logre consolidar en su eficacia y legitimidad, en aras del objetivo del desarrollo territorial equitativo.